女同志收養小孩 有何不可？

同性伴侶享有親子家庭生活，體驗親子互動、情感交流的權利，不應該因為假想的、錯誤的「同志收養將造成幼兒成長的性別錯亂」的理由而受到歧視。

報載有一對女性同性伴侶想要收養小孩卻遭到法院以「同志收養將造成幼兒成長的性別錯亂」的理由，認為可預期小孩將會面對不同壓力，對幼兒不公，裁定不准收養。個人以為法院的說理實在薄弱，其中不但蘊含了長久以來對同性伴侶污名化的餘毒，同時也無法正確認知生養小孩背後所代表的意義，爰為文澄清之

首先「同志收養將造成幼兒成長的性別錯亂」的理由是將喜愛同性的行為視為「錯」、當作「亂」，認為世間的情愛只有異性戀才是「正確」的，法官無意識的透露出自己對於同性戀的嫌惡。從生理上而言，該名小孩的性別的確是女性，根本不會錯亂，會被法官認為是錯亂的只有小孩對於自己的性別認同，但是性別認同往往是被刻板的、定型化的在小孩的成長學習過程中被教育著，男孩就是不能穿裙子、玩洋娃娃，應該要穿褲子、玩變形金剛，就是應該要愛女生而不能夠愛男生。只是男生愛男生、女生愛女生，只要跟大部份的人群不一樣，就可以被說成是「錯亂」嗎？忠於自己的感覺、順從自己的渴望、愛我所愛，這樣有什麼錯誤？再者，就算異性戀的父母再怎麼強力放送、教育孩子異性戀的情愛模式，也還是有孩子認清自己，勇敢的向同性表白，享受情愛的歡愉。法官將同性間的情愛視作「錯亂」已屬不該，將「錯亂」的發生「歸咎」於同性伴侶所組成的家庭更是睜著眼睛說瞎話，頗似「摸乳十秒不會引起性慾」般的不食人間煙火。法官斷案立場超然是要超乎兩造、超乎個人偏見，而不是超乎社會現實生活之上，如此說理，實難服眾。

另外，報導也提到：「法官駁回這件收養案的主要理由是，孩子可能發生性別認同錯亂，日後在學校和同儕間，如果性別認同、性向扮演異於多數人，會承受極大壓力，遭同學和朋友取笑，這些壓力都要孩子單獨面對，非收養人可排解。法官指出，成年同志應思考「不能只為滿足自己對完整家庭的期待」，將一個沒有思考、拒絕及選擇能力的孩子，置於未來不可測的壓力中，這對孩子並不公平，法院基於對孩子最大利益的考量才駁回」

個人以為人生在這世上本來就是在面對許許多多「未來不可測的壓力」，一開始我們同樣都是「沒有思考、拒絕及選擇能力的孩子」，但就是因為著「父母」的愛護、教導以及我們成長學習過程中所接觸到的人、事、物，使得我們可以面對未來不可知的挑戰，一步步的走出人生的道路。如果說法官的說理是可以被認同的話，那麼世上的男男女女都不應該為了滿足自己對於「完整」家庭的期待、滿足自己對於享有親子家庭生活，體驗親子互動、情感交流的需求來生養孩子，因為「這對孩子並不公平」。如果法官的說理真的是可以被認同的話，結果就是這樣，只是這真的可以被眾人所接受嗎？這實在是一個很大的問號！
面對他人的嘲笑、排擠、甚至是「霸凌」，第一時間的確是只有孩子一個人承受，但孩子並不孤獨，只要他擁有「父母」的愛。法官否定收養人排解孩子所受痛苦的能力，正是出自於對於同性伴侶的偏見，認為同性伴侶所組成的家庭不能同異性戀所組成的家庭一般，給予孩子心理上的支持與痛苦的排解，此種無來由、沒有明確證據的結論實難脫免速斷及不附理由的指摘。究竟誰有資格說他人不能排解自己孩子所承受的痛苦？我想這應該是由孩子來決定吧！法官在此仍舊是被自己對於同性伴侶的偏見牽著鼻子走，如此「說理」還能稱之為說理嗎？我想，這仍舊是個很大的問號！

我們需要另一個樂生療養院？

我們需要另一個樂生療養院？
令人欣慰的，關愛之家不用遷出了。但隨著勝訴判決而起的報導卻令人感到一絲不安，中國時報2007.08.08 A17版報導了上述消息，同時也報導了管委會發言人的感想，其中提到了：「政府應該出面為愛滋患者尋覓集中處所，而非由社區獨自承擔」。署名為黃錦嵐的新聞分析也提到：「按說，愛滋病患的安置、療養，應如同肺結核、SARS病患一樣，屬公共衛生政策的一環，由政府擔負重責大任，例如，興建專業療養院，統籌治療，避免擴散，才是正辦」。上述的說法擺明了就是認為愛滋病患不應也不能與未患有愛滋病的他人，一同住在地域上相鄰接的處所，無異於希望建立一個以愛滋患者為主要對象的集中營，猶如創建另一個樂生療養院。

新聞分析先「技巧性」的將愛滋病患與肺結核病患、SARS病患並列，之後再提出「興建專業療養院，統籌治療，避免擴散」的「正辦」，此種行文方式，實難脫免誤導混淆之指摘。試問，傳染途徑不同，如何能夠相提並論？難道與愛滋病患呼吸同一空間的空氣就會感染愛滋病嗎？
除非是感染途徑多元且極易於日常活動中傳染的疾病，否則我們不應走向機構化、集中化的管理與治療模式。如果只是因為「自己嚇自己」的誤解甚至刻板偏見，便足以使一群人被關入「集中處所」或是「專業療養院」，那麼，我們跟納粹有什麼不一樣？

為了高跟鞋

為了高跟鞋
故事要從一則民事判決講起，民國九十五年十月十八日，臺灣嘉義地方法院作成民事判決九十四年度訴字第六百四十號判決。事實經過是，一位女性同胞去土雞城吃飯，吃完飯要離開時，因工作人員清洗打掃廚房地面，使得清洗後之油漬污水流到大門出入口，造成地面因油漬污水積存而濕滑，造成這位女性同胞離開時滑倒，導致尾胝骨骨折，因此向店家求償。

訴訟過程中，店家提出的諸多抗辯中有這麼一段：「又原告來店消費當天，足蹬七公分細跟高跟鞋，腳步一旦不穩，本極易跌倒，乃原告自己不注意行路安全，竟遽以其跌倒之事要求被告損害賠償，並無理由」，法官則以：「衡情被告任由土雞城員工於營業時間內以蘇打水清洗廚房地面造成污水油漬漫流至店門口，造成該處因油漬污水積存導致地面濕滑，衡諸一般經驗法則，無論穿著平底鞋抑或高跟鞋，該處路面濕滑已極易影響行經該處者步履之穩定，與原告是否穿著高跟鞋無關」以及「況高跟鞋已為現今社會女性所不可缺少之鞋款，自無法以原告穿著高跟鞋而推論原告有何過失」來反駁店家認為原告穿著高跟鞋，原告自己也有過失，應負一部份責任，因此請求減輕賠償金額的主張。

在事實的認定上，法官認為是店家任由員工將清洗廚房的污水排放到出入口的地方，因而導致地面溼滑，不管你是穿平底鞋還是高跟鞋，行經該處，皆有容易摔倒的風險，問題不是出在高跟鞋上，而是地面狀況是否安全，人走在上面會不會較其他路面來得容易滑倒。

如果法官講到這裡就停止的話，我就不會有之後一連串的聯想了。令我感到有趣的其實是「況高跟鞋已為現今社會女性所不可缺少之鞋款，自無法以原告穿著高跟鞋而推論原告有何過失」這一句。法官似乎是在說：「因為現在的社會，女性朋友穿高跟鞋已是極為自然之事，女性也不會放棄繼續穿著高跟鞋，怎麼可以因為女性穿著高跟鞋，就把摔倒事件的發生，歸咎於高跟鞋的穿著上，因此進而認為女性自己也要負一部份的責任」，不曉得自己這樣的解讀是否能夠貼近法官的「心中真意」。

高跟鞋跟一般的平底鞋比起來，的確是需要更多的技巧與肌力來維持身體的平衡，其鞋底與地面的接觸面積也較平底鞋要來得小，在移動腳步時更得注意鞋底與地面所夾的角度，力求鞋底與鞋跟同時落地，以求得平穩。平底鞋就沒這麼麻煩了，只要地面不是濕滑的，腳後跟先著地也很少會扭到或滑倒。不管你怎麼看，穿高跟鞋的摔扭機率本就較平底鞋要來得高。或許讀者你也會反駁說：「技術好的人就是不會扭呀！」其實這就像騎腳踏車一樣，一開始，我們的動作一定是不怎麼好看的，運氣差一點的，免不了得摔個幾次，摔久了，自然也就不會摔了(因為會痛，要嘛放棄，要嘛不摔)，各位現在踩著高跟鞋還可以「兔」整條街的女性朋友不妨可以回想當初第一次穿高跟鞋的心情與情景，相信應該跟上面講得差不多。熟能生巧自然是個顛撲不破的硬道理，但就算我們已經進入又熟又巧、以臻化境的境界裡，不能否認的還是：高跟鞋仍舊要較平底鞋來得容易摔、容易扭。

但這又跟這件請求賠償的案子有何關係呢？我在想，如果今天摔倒的女性同胞是位屬於「學步期」的高跟鞋初學者的話，或者是穿著新高跟鞋的高跟鞋愛用者的話，不曉得法官會怎麼判？在判決中法官也短暫的提及了這個問題：「經查原告雖不否認當時穿著高跟鞋，惟稱平時走路並無跌倒情事等詞」。不過我想穿不穿高跟鞋一直都不是這整件案子應該要去考量的重點，因為地面濕淋淋又油膩膩的，誰都不能保證自己走在上面不會摔倒，除非腳上穿的鞋子有特殊功能。就算在這個案子中店家真的能夠舉證證明平底鞋怎麼走都不會摔，高跟鞋就是會摔，一樣也沒辦法脫免賠償的全部責任。今天顧客上門用餐，店家本應提供安全舒適的用餐環境，若你今天招待的客人中有穿著安全性較平底鞋來得低的高跟鞋的客人，店家一樣得提供他「安全」的用餐環境，今天因為店長放任，員工將環境弄得溼滑油膩，便是此項義務的違反，縱使店家在門口貼有地滑小心的告示，也不表示店家就可以脫免提供安全環境的義務，而任令地面溼滑油膩。如果今天店家就是要把地面弄到只有穿平底鞋才不會滑倒的地步，那店家就不應該招待穿高跟鞋的客人，而應該在地滑小心的告示旁另外再貼一個「穿高跟鞋者謝絕入內用餐」的標語。

高跟鞋較平底鞋來得容易摔、容易扭的特性在這件案子中沒有發揮的空間，但最近接連得知的訊息卻開啟了我另一段的思考。

先是內政部說要把水溝蓋格板寬度由二點五到三公分縮小為一點五公分，其目的主要是為了：「考量身障者行動的方便，由於輪椅最小輪軸寬幅及柺杖端直徑約為一點八公分，為避免造成輪椅或柺杖陷落水溝蓋格柵，在和身障者團體及專家學者研商後，建議格柵寬度在主要行進方向應小於一點五公分」，「這也同時兼顧避免女性穿高跟鞋鞋跟陷落格柵，造成行走的危險與不便」。

後來是：「台灣高鐵台中站啟用，殷琪親臨主持，當她抵達會場時，不小心差點跌倒，原因是地板上的伸縮縫，是軟橡膠材質，卡住了她的高跟鞋」。

接著是十月二十五日在聯合報及中國時報都有相關報導的人孔蓋問題，內容大意為台北市的道路人孔蓋很多，曾有一位陳姓男子被人孔蓋絆倒骨折，請長假休養，考績降成乙等，父親過世也無法跪拜送行，後來提起國家賠償訴訟，法官判令北市府須賠償十萬五千元。另有一名林姓機車騎士，在台北市騎車時被高出路面的人孔蓋絆倒，下顎縫了三十多針，提出國家賠償訴訟後，獲賠十五萬一千多元。

以上訊息讓我聯想到如果是女性朋友穿著高跟鞋，因為鞋跟掉進水溝蓋板的縫隙中或是插進地板的縫隙中，因此跌倒受傷的話，可否獲得國家或是業者賠償的問題。

如果嘉義地方法院法官的見解是合理的話：「況高跟鞋已為現今社會女性所不可缺少之鞋款，自無法以原告穿著高跟鞋而推論原告有何過失」，那麼那些因為鞋跟掉進水溝蓋板的縫隙中或是插進地板的縫隙中，因此跌倒受傷的女性朋友們就可以向設置水溝蓋的政府以及鋪設地板的業者請求全額的賠償金，不用因為自己穿著高跟鞋而負擔一部份的責任，導致賠償金的酌減。只是，問題是，這樣的看法真的合理嗎？

摔倒受傷，這是誰都不願意去經驗的事情，一來會痛，二來丟臉，只是一件事情之所以會發生，其背後的原因往往不只有一個，而是多到你想不到的因素交互影響，共同作用而產生的。在「穿著高跟鞋，因為鞋跟掉進水溝蓋板的縫隙中或是插進地板的縫隙中，因此跌倒受傷」的敘述語句中，導致傷害發生的原因可以被敘述成：因為你穿著高跟鞋，所以鞋跟才會掉進縫隙中，導致摔倒受傷；也可以被敘述成：因為縫隙「太大」，所以我的鞋跟才會掉進去，導致摔倒受傷。從不同的立場去理解一件事情的發生，往往是各自表述，各彈各的調，只是當這樣的案件被提出時，法院又要如何來判決呢？

這時就不得不提到「責任分配」的問題了。小時候走路上下學，長輩或老師都會叮嚀小朋友們馬路如虎口的道理，要遵守紅綠燈的指示，紅燈停，綠燈行，黃燈亮起時，還沒有開始過馬路就原地停住，已經走到一半的就快步通過。這不但是行人應該遵守的交通規則，更是當人車相碰時決定責任歸屬的準則。如果行人遵守交通規則卻還是被車子碰到，我們可以說：「行人已盡其防免事件發生之義務」，因此對於事件的發生，行人是不用負責的，因此應再看看車主是否有違反駕駛人應遵守的交通規則而導致人車相碰的情形，如果有，駕駛人就得為了這整件事情的發生負起全責；如果沒有，代表駕駛人也遵守了他應遵守的交通規則，因此不用為行人的傷害負責。雙方都盡了應盡的義務(盡人事)，但事情還是發生了(天命如此)，這就叫作「註死」，也叫作「不可歸責於任何一方的意外事件」。對於這種事情的發生，人也是無能為力的。

回到原來的問題上，責任分配的概念又要如何在高跟鞋的案例中運作呢？女性朋友有不准穿高跟鞋的不作為義務嗎？有當你穿著高跟鞋時不要接近水溝蓋的義務嗎？有注意地板間縫隙不要踩進去的義務嗎？還是說政府負有將水溝蓋格柵寬度縮短至高跟鞋鞋跟掉不進來的義務？業者負有將地板伸縮縫材質改為硬質的義務？我想人民跟政府之間的關係應該與人民跟業者(其實也是人民)的關係分別來看。

人之所以不能離群索居，就是為了要與他人分工合作，共同生產生活之所需，而人們組成國家則是企求更高的福祉，希望藉由政府的施政使得人們的生活能夠更安全、更幸福，因此政府有義務提供安全的環境以避免人民受到傷害，促成人民有追求幸福的可能。在高跟鞋與水溝蓋板格柵寬度的問題上，嘉義地方法院的法官說對了一點：「高跟鞋已為現今社會女性所不可缺少之鞋款」，不管你是把高跟鞋看成跟裹小腳一般是對於女性的控制，還是把高跟鞋當成襯托自己氣質的好朋友(追求自我實現、自我滿足)，還是只是因為公司規定而迫於無奈，不得不穿的勞什子，都不能否認的一點是：高跟鞋的確有很多人在穿。

然而為了讓穿高跟鞋的人們能夠走得安全，穿得高興，政府是否就應該耗費鉅資(據報導全國更換水溝蓋板總經費粗估達十億元之譜)將水溝蓋格柵縮短至高跟鞋鞋跟不會掉進來的寬度？我想一看到鉅資，男人們的心中不免猶豫了起來，但是如果想到自己的媽媽、姊妹、太太、女朋友、女兒、阿姨、嬸嬸以及一堆女字輩的親朋好友都暴露在穿著高跟鞋，鞋跟掉進縫隙裡，跌倒，受傷，心情不好…的風險中，我想該換的就不只是格柵過寬的水溝蓋板了，其他如排水孔、路面的縫隙，只要是對於穿高跟鞋的人存有「危安因素」的地方都應該是政府花錢整治的對象。因此穿不穿高跟鞋是人們的自由，但是提供安全的環境卻是政府不可豁免的保護義務。不過如果是因為穿高跟鞋的技巧不純熟而在無安全之虞的地面上摔扭，這時也就只能夠摸摸腳踝，自認倒楣了。

至於業者在其營業場所是否也有為了高跟鞋族群而應提供無危安因素的環境的問題，其實就如同上述土雞城老闆與顧客間的關係一樣，業者如果不想花錢改善地板伸縮縫的填充材質，以避免高跟鞋族群因踩入縫隙跌倒受傷的可能性，大可在入口處張貼「著高跟鞋者謝絕入內消費」的牌子，以及「地板有縫，危安因素，執意進入，風險自負」的告示，擺明了就是不作高跟鞋族群的生意。只是開門作生意最希望的還是近悅遠來、一試成主顧，很難想像真有業者膽敢忽視高跟鞋族群的消費能力，因此只要業者不放棄高跟鞋族群的廣大客源，業者就應該負起改善地板伸縮縫填充材質的義務，務使高跟鞋族群能安心的行走其上。台灣高鐵的大老闆已經栽了一次，不曉得在未來的日子裡還會不會栽第二次，暫且讓我們拭目以待。

因此繞了一大圈，這位法官的話，還真的滿合理的，只是似乎講得過於簡略。希望讀者在經過冗長的閱讀之後能夠對於這個議題有多一點的認識，謝謝！

關愛之家強制搬遷一審判決理由分析

未生牽拖厝邊
該鋤的怎麼會是律師呢
縱使是民事訴訟 認事用法 作出判決的仍是法官
用似是而非的邏輯推理來否認病患主觀居住意思的是法官
將既得利益者的既得利益作為首要顧念的還是法官
將鋤的對象轉為律師 而曲意維護法官 箇中原委 殊難想像

令人匪夷所思的邏輯推理
如果病患是”被”衛生機關轉介至關愛之家 “被”關愛之家收容 吾人可以說病患在進入關愛之家的過程中是處於一種被動的狀態 但病患仍保有其自主意思 可以決定是否進入關愛之家而”被”收容 而在病患”決定”進入關愛之家”被”收容時 病患本身就已存有”接受”關愛之家為未來生活起居地的意思 怎麼可以用病患進入關愛之家過程中的被動 隨著關愛之家搬遷的被動 就否定病患接受再興社區為自己生活起居地的主觀意思呢 進而認為要求病患隨關愛之家搬遷出再興社區並未侵害其憲法所保障的基本權利 法官不曉得是從哪裡學到這種風馬牛不相及的邏輯推理 法官用似是而非 本質上是無效的邏輯推理來否定人民基本權遭受侵害的事實 進而規避原住戶新住戶間基本權衝突該如何解決的探討 不曉得法官究竟在想什麼

判決文字的詮釋
法官提到規約只是禁止”住戶”將社區建物提供收容或安置法定傳染病患而非限制患有傳染病者不得居住於再興社區 如今判令台灣關愛之家協會須遷離再興社區 依據公寓大廈管理條例第三條的名詞解釋 承租人(台灣關愛之家協會)正是規約所欲規範的住戶 是否住在再興社區的病患就不須隨關愛之家遷出了呢 如果這樣對於判決文字的詮釋是合理的話 關愛之家就只須把招牌拿下來 代表關愛之家已經不在再興社區裡了 裡頭的病患依然可以繼續生活下去 若真是如此那麼我想今天對於這個判決不滿的人還要再加上再興社區的管委會了 只是這樣的詮釋真的是合理的嗎 法官是在暗示一個規避社區規約 而在實質上達成病患仍可居住於原房屋目的的途徑嗎 參考判決後段關於維護社區原住戶繼續居住於原住所意願的論述 法官顯然非如上述般的苦心孤詣 想要在實質上維護病患的基本權利 因此對於判決較為合理的解讀應該是承租人違反了社區規約 因此被判令應遷離再興社區 而承租人所收容的病患離開再興社區只是因為承租人被判令遷離的”附隨效果” 規約並沒有限制患有傳染病者不得居住於再興社區的意思 因此並未有違反公序良俗之情事 如此拐彎抹角的要把病患趕出再興社區 法官對於社區原住戶繼續居住於原住所意願的維護 還真是”苦心孤詣”呀

心理威脅如何產生
“寧可信其有 不可信其無”是吾人對於自己完全不了解或是了解不充分的事物經常採取的態度 為的是保護自身安全 維護自身利益 但當吾人能夠真實且充分的認識到事物的面貌與本質時 這種疑懼的心理將不復存在 自然也就不會”作最壞的打算 做最好的準備” 再興社區的居民能否認識到「愛滋病傳染途徑主要係透過不安全之性接觸、靜脈注射、輸血、分娩、哺乳等方式，不會從一般公共場所或日常生活接觸中得到，而眼淚、唾液及糞便亦不會加以傳染」事關主管機關是否有善進宣導教育之責 包含學校 媒體 政府在內 對於後天免疫缺乏症候群相關知識的宣導都有助於人民在面對後天免疫缺乏症候群病患時決定該如何與其相處 人民若是缺乏真實且充分的資訊 在過往長時間對於”愛滋病”的污名化作用下 便容易出現對於病患的疑懼與排斥心理 因此對於再興社區居民的疑懼與排斥心理 吾人不應指責非難 反而應該用”更多的言論”來”釋群疑”

但現實的問題是：可否為了消除居民在衛生健康及心理上的嚴重威脅而限制病患受憲法保障的居住遷徙自由 可否為了維護社區原住戶繼續居住於原住所之意願而限制病患受憲法保障的居住遷徙自由

法官”並未”在判決中做出選擇 因為法官壓根不認為這整件事與病患受憲法保障的居住遷徙自由有何關係 而這 就是我國擔任第一線審判實務的法官

原住戶新住戶間的基本權衝突不存在
法官在判決中有這麼一段話：「而憲法上所保障人民居住與遷徙之自由部分，自應認為包括對於人民居住環境品質、安全無虞之要求。對於原已居住於再興社區之住戶，本有權利維持其原先生活之空間環境，不因新住戶之加入，而使其衛生健康及心理造成威脅致使影響其繼續居住於原住所之意願」

在法官的眼中似乎只看到了原住戶的居住遷徙自由而不及於新住戶的居住遷徙自由 並且只關心原住戶對於居住環境品質、安全無虞之要求 如此一面倒的只顧及原住戶的利益 而視新住戶的利益為無物 只因先來後到的區別 便給予不同的照顧 這豈是經得起平等原則考驗的作法 再對照法官先前為了證立規約只是限制住戶不得為收容安置傳染病患之行為 而非侵害病患居住自由所舉的例子：「倘原居住於再興社區之住戶即便嗣後罹患愛滋病等法定傳染病，亦無遭原告依據規約訴請遷離之可能」 吾人可以發現似乎既得利益者的既得利益才是法官的首要顧念 原住戶與新住戶間不存有互相主張居住自由的基本權衝突情形 如此偏重一方利益的判決 已使人民對於”公平法院”的期待落空

可能的解決途徑
援引民法第七十一條前段：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」之規定 以社區規約第規約第十七條第二項第四款：「住戶不得將社區建物提供收容或安置法定傳染病患...」之規定”實質違反”後天免疫缺乏症候群防治條例第六之一條第一項：「感染人類免疫缺乏病毒者之人格與合法權益應受尊重及保障，不得予以歧視，拒絕其就學、就醫、就業或予其他不公平之待遇」之強制禁止規定 而應歸於無效

司馬庫斯櫸木事件一審判決理由分析

司馬庫斯櫸木事件一審判決理由分析

臺灣新竹地方法院刑事判決 九十六年度易字第四號判決

判決理由評析 以犯罪成立與否為中心

一、法院對無主物占有抗辯的回應

其實個人還滿不能理解為什麼辯方會提出此項抗辯，因為提無主物占有抗辯代表了二件事，一是這些木頭不是我的，二是這些木頭也不是國有或是他人的，可是依照被告說詞：「…回去之後大家討論那個木頭如果不搬回來會被偷走…我們就想小偷已經先拿了」(判決書第四頁)，已可認定被告三人是認為這些木頭是整個部落的人所擁有，所以跟無主物占有抗辯所代表的第一件事情有衝突。再者，紅漆跟鋼印不見得就使這些木頭成為他人所有或是國有，因為在被告之認知中已將這些木頭當作是上帝及祖靈的恩賜，是部落全體共有的，小偷在木頭上噴漆或是烙上鋼印並不影響被告三人對於木頭為自己所有的認知，因此提無主物占有抗辯，個人以為很難成立。不過奇怪的是，法院是認定被告三人明知木頭上噴有紅漆「衡情自當究明原因」不至於「輕率認定為無主物而逕自切割」而不採信無主物占有抗辯。在此已為下一階段否定被告「合法所有意圖」預作準備。

二、法院對於合法所有抗辯的回應

法院認為「本案被告主觀上應知並無適法權利取走附表所示櫸木業如前述」，可是問題是前一階段對於無主物抗辯的不採信是否可以直接推導出「本案被告主觀上應知並無適法權利取走附表所示櫸木」，實容有疑問。因為被告三人始終認為木頭為部落所有，法院對此一說詞視若無睹，而依常情認為噴上紅漆之木頭應非無主物，但「非無主物」只能推導出木頭為「有主物」，何以能認定被告三人明知木頭非己所有而且無適法權利加以使用、處分？從被告的說詞可以發現木頭的確是有主物，那個「主」依照泰雅族的部落法(Tayal Gaga)正是司馬庫斯部落全體。主觀認知上為合法(部落法)所有，對於自己的木頭加以使用、處分如何能說成是意圖為自己不法所有？「意圖為自己不法所有」要能該當，前提必須是被告三人認知木頭為他人所有，但被告三人始終認為木頭為已所有，前提不成立，自然也就不會有不法所有意圖的存在。

退一步言之，縱使「訊之被告等亦均坦言知悉國有林地不能擅自砍伐」可以作為不採「為己所有」之理由，亦無法推導得出在本案中被告三人主觀上有不法所有意圖。因為就算被告三人未受高深之法學教育，但亦非智識低下之人，因此對於森林法第十五條第四項前段：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物」對於此一法規所容許之事項當有認識。而當被告三人依「其生活慣俗需要」在「傳統領域土地」上進行「採取森林產物」的動作，法院又如何能夠忽視被告三人合法採取森林產物(具有適法權利進行採取)的主觀意思情狀呢？對於此項有利於被告之事項未予考量亦未言明不予考量的理由，業已違反刑事訴訟法第三一○條有罪判決書應於理由內記載「對於被告有利之證據不予採納者，其理由」的規定，且該當於「判決不載理由」之指摘，其判決當然違背法令！
再退一步好了，就算被告三人明知木頭為他人所有且明知自己沒有適法權利進行採取，足以認其有不法所有之意圖，但其行為在人民感情上真的是難以忍受且必須除之而後快的惡害嗎？以上述森林法第十五條第四項的規定而言，雖然立法者在法條文字上使用諸如「傳統領域土地」、「生活慣俗需要」等不確定法律概念，但其流露出的精神便是縱使森林產物為國家所有，但基於尊重原住民族之生活慣俗需要，只要國有林所產出的森林產物係在原住民族傳統領域土地上，原住民族的採取行為便是合法的、是合乎人民意志的價值判斷的、是可以被認為是「依法令之行為」的。因此只要被告三人的採取行為在客觀上可以認為是「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物」所規範之合法行為，那麼實際上便不存有法益被侵害的事實，因此不能論之以既遂犯的刑責。剩下的便只有在被告明知該櫸木非為自己所有亦無合法權源去使用處分的情形下仍決意偷竊的行為，是否會使一般人感到法益有受侵害的危險性，來決定是否為不需處罰的未遂犯，因此被告之行為如果被認為有侵害法益的危險性，最多也只能是竊盜森林主、副產物罪的未遂犯，而非既遂犯。而在審酌被告行為是否為森林法第十五條第四項所規範的合法行為時，法官也應該要有「不足或是不能」的自知之明，因為法官並非生而全知者，對於「傳統領域土地」、「生活慣俗需要」等不確定法律概念之奧義或許不能完全掌握或是正確掌握，身為主管原住民事務的原民會不應在法院認定「傳統領域土地」、「生活慣俗需要」等不確定法律概念之奧義時缺席，法官也不應該在缺乏鑑定意見的情形下，自為「顯然已非原住民單純撿拾枯枝、竹木資為一般日常生活運用所得比擬」如此的認定。依網路搜尋所得資料，在一篇撰稿人署名曾興中的文章中寫道：「據該會(原民會)初步調查資料顯示，原住民族各部落之漁場、獵場、耕作地、祖靈聖地等傳統領域土地，位於該部落地點12公里以外係屬平常」，如果法官在缺乏原民會鑑定意見亦不進行立法原意考察的情形下遽為上述認定，此種認事用法前必先進行的解釋法令的工作會否過於草率而過度限縮法令的適用範圍，進而違背立法者意志，如此作為還能說是依法審判嗎？實在令人不得其解！